Dever de promoção e oportunidade na intervenção sancionatória contraordenacional

Abstract

O Direito de Mera Ordenação Social constitui um instrumento de cobertura sancionatória mais generalizado do que o Direito Penal: abrange frequentemente a totalidade dos deveres que disciplinam o exercício de certas atividades e a definição típica da infração dispensa normalmente a exigência de verificação de perigos ou danos. Em consequência, o número de contraordenações de que as autoridades administrativas recebem notícia é bastante superior – mesmo num sistema de disponibilidade ideal de recursos - à capacidade de que dispõem para promover os correspondentes processos de contraordenação. De onde decorre a necessidade de definição de um modelo de seleção dos processos a promover orientado por critérios transparentes e controláveis. Da análise dos regimes que preveem possibilidade de seleção que realizamos no Capítulo I resulta que esta transcende a previsão de um princípio de oportunidade, uma vez que a seleção pode resultar da própria lei ou ser orientada por critérios que correspondem à concretização das finalidades da intervenção sancionatória. Só há oportunidade quando as decisões de promoção apresentem três características relativas a estrutura, objeto e critérios de decisão: traduzem uma faculdade semelhante à dos atos discricionários, têm por objeto a promoção do processo e são tomadas de acordo com critérios que não exprimem as finalidades próprias da intervenção sancionatória. O questionamento constitucional de um modelo de promoção facultativa – como o designamos - coloca-se perante a própria possibilidade de seleção e não apenas perante a vigência de um princípio de oportunidade. O problema da promoção inicial do processo surge após a identificação de notícia de contraordenação, conceito que estabelecemos no Capítulo II e onde caracterizamos a intervenção das autoridades administrativas, distinguindo as seleções efetuadas nos diferentes níveis dessa intervenção. Só a seleção efetuada após a aquisição de notícia é abrangida pelo dever de promoção. Em Portugal vários regimes setoriais preveem esta possibilidade de seleção. No Capítulo III analisamos as dimensões processual e substantiva do princípio da legalidade e concluímos que a CRP não contém exigência expressa de obrigatoriedade de promoção de processos de contraordenação, embora a exigência de ato normativo para a definição de contraordenações constitua um limite à configuração dessa seleção. O enquadramento constitucional do tema da promoção dos processos de contraordenação resulta dos princípios da igualdade e da separação de poderes dos quais nos ocupamos no Capítulo IV. O que concretiza o princípio da igualdade é que casos idênticos tenham a mesma sequência processual. Perante o referente relevante da perseguição sancionatória, os parâmetros da equiparação entre os casos são a gravidade e a necessidade de intervenção sancionatória. A consideração de finalidades externas às prosseguidas pela intervenção sancionatória, como é o caso da eficiência, constitui um tratamento diferenciado de casos iguais e só é admissível na medida em que sirva a eficácia global da intervenção sancionatória e respeite o art. 18.º, n.º 2 da CRP. No Capítulo V defendemos que o modelo de seleção coerente com os princípios aplicáveis é o da promoção facultativa, em que vigora um dever de promoção, excecionado por uma faculdade de não promoção nos casos de pequena gravidade concreta e em que se verifique, cumulativamente, ou uma reduzida necessidade de intervenção sancionatória, ou uma manifesta desproporção entre os custos da promoção e a gravidade do caso. A decisão de não promoção é suscetível de impugnação para os tribunais administrativos, em termos idênticos aos dos atos discricionários.

Administrative sanctions have a broader coverage than Criminal Law: they often comprehend the totality of the duties that rule certain activities, and the definition of the infractions rarely requires creating danger or causing harm. As a result, the number of administrative offenses detected by the administrative authorities is considerably higher - even in a system of optimal resources – than the capability they possess to pursue the offences. Hence the need to define a model of case selection, guided by transparent and controllable criteria. In Chapter I, we examine the regimes that allow case selection, which show that this reaches beyond the establishment of an opportunity principle. Unlike opportunity, the former may also result directly from the law or be guided by criteria that match the purposes of the sanctioning intervention. Opportunity has three characteristics: it involves a power to decide similar to discretionary decisions (structure); the decision concerns the opening of the sanctioning procedure (object); the criteria which base the decision do not match the purposes of sanctioning intervention. The constitutional questioning of a case selection model - as we call it - is summoned by the sheer possibility of selection and not just by an opportunity principle. The problem of whether to open a sanctioning procedure arises after the detection of an offence, which we define in Chapter II. We describe the intervention of administrative authorities, distinguishing between the types of selection undertaken at the different levels of their intervention. Only the selection after detection is covered by mandatory prosecution. In Portugal, several regimes in specific areas provide for case selection. In Chapter III, we examine the procedural and substantive dimensions of the principle of legality and establish that the Portuguese Constitution does not encompass an express requirement for mandatory prosecution of administrative offenses, although the requirement that administrative offenses are defined by normative act makes up a limit to the design of this selection. The constitutional framework for this issue results from the principles of equality and separation of powers, which we address in Chapter IV. What complies with the principle of equality is that identical cases have the same procedural sequence. Considering that the relevant reference to establish similarity between cases is persecution, the criteria for the comparison are the seriousness of the conduct and the need for sanctioning intervention. External considerations to those pursued by sanctioning intervention, such as efficiency, represent a different treatment of equal cases and are only admissible where they serve the overall effectiveness of the sanctioning intervention and comply with art. 18, no. 2 of the Portuguese Constitution. In Chapter V, we advocate that the selection model consistent with the applicable principles is that of selective prosecution, where there is a duty to prosecute alongside with an exceptional possibility of case selection, in less serious cases. Within this universe of less serious cases, an additional condition is required: there must be either a moderate need for sanctioning intervention, or a relevant disproportion between the costs of the procedure and the seriousness of the offence. The decision not to open a sanctioning procedure may be challenged in administrative courts, in a manner identical to that of discretionary acts.