O Ne bis in idem no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça e no Direito Europeu da Concorrência

Abstract

Ne bis in idem, understood as a procedural guarantee in the EU assumes different features in the AFSJ and in european competition law. Despite having a common origin (being, in both sectors the result of the case law of the same jurisdictional organ) its components are quite distintic in each area of the integration. In the AFSJ, the content of bis and idem are broader and addressed at a larger protection of individuals. Its axiological ground is based on the freedom of movements and human dignity, whereas in european competition law its closely linked to defence rights of legal persons and the concept of criminal punishment of anticompetitive sanctions as interpreted by the ECHR´s jurisprudence. In european competition law, ne bis in idem is limited by the systemic framework of competition law and the need to ensure parallel application of both european and national laws. Nonetheless, the absence of a compulsory mechanism to allocate jurisdiction in the EU (both in the AFSJ and in the field of anti-trust law) demands a common axiological framework. In this context, ne bis in idem must be understood as a defence right based on equity and proportionality. As far as its international dimension is concerned, ne bis in idem also lacks an erga omnes effect and it is not considered to be a rule of ius cogens. Consequently, the model which the ECJ has built regarding the application of the ne bis in idem in transnational and supranational contexts should be replicated by other courts through cross fertilization, in order to internationalize that procedural guarantee and broaden its scope of application.

O ne bis in idem enquanto princípio-garantia da União Europeia assume caraterísticas distintas no ELSJ e no direito europeu da concorrência. Embora tendo em comum a origem pretoriana e sendo, em ambos os casos, fruto da jurisprudência do mesmo órgão jurisdicional, a densificação dos seus elementos constituintes foi efetuada, de forma diferenciada numa e noutra área da integração. No ELSJ, o conteúdo dos elementos bis e idem é amplo e orientado à proteção integral do indivíduo, baseando-se numa axiologia assente na liberdade de circulação e na dignidade da pessoa humana enquanto direitos fundamentais. Em contrapartida, no direito europeu da concorrência, a sua fundamentação axiológica resulta da necessidade de garantir os direitos de defesa das empresas numa ótica de processo justo, a partir do conceito de materialidade penal das sanções aplicadas, tal como interpretado pelo TEDH. Neste domínio, aquele princípio-garantia encontra-se limitado pelas caraterísticas sistémicas daquele segmento da integração e pela necessidade de assegurar a aplicação paralela do direito europeu e dos direitos nacionais da concorrência. A ausência de mecanismos vinculativos de escolha da jurisdição na UE e a possibilidade dessa ausência vir a conduzir a fenómenos de multiplicação da ação repressiva, contra as mesmas pessoas, pelos mesmos fatos, reforça a importância da dimensão garantística do ne bis in idem e afastam o princípio da unidade da atuação sancionatória como seu fundamento axiológico. Consequentemente, esse fundamento terá que ser comum e baseado num princípio de equidade e proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso. Na dimensão internacional, o ne bis in idem não assume efeito erga omnes nem constitui uma regra de ius cogens, apesar de se mostrar consagrada em inúmeros instrumentos jurídicos de direito internacional referentes aos direitos fundamentais. Todavia, essa internacionalização é possível, através da técnica das referências cruzadas ou cross fertilization. O ne bis in in idem europeu, tal como modelado pelo TJUE, constitui um arquétipo decisório que outros tribunais, de diferentes jurisdições, poderão replicar, em distintos sistémicos, como forma de internacionalizar a sua aplicação, em nome de uma ética universal de proteção dos direitos de defesa.